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23 de Julho de 2017

A vinculação do juizo com o pedido de absolvição do ministério público - duas correntes

Matheus Preima Coelho, Estudante de Direito
Publicado por Matheus Preima Coelho
há 2 meses

O art. 385 do CPP dispõem: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.".

Diante de tal artigo, surge a questão se a constituição o recepcionou, se tal artigo não está violando a garantia de um devido processo penal acusatório previsto na constituição, pois, ao que parece, garante que o juiz possa agir sem seguir o requerimento das partes, mesmo que garanta a independência do juiz, tira o poder acusatório de uma das partes, do MP.

Tendo em vista que a doutrina garantista do direito penal preleciona que o sistema acusatório do processo penal (que, em tese, é o vigente no direito processual penal brasileiro) não admite que o juiz julgue de ofício quando uma das partes, a qual acusa, pede a absolvição.

Tal argumentação decorre que:

"O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e sem o seu pleno exercício, não abre-se a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através Tribunal de Justiça de Minas Gerais do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como conseqüência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. (...) Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a absurda regra prevista no art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o Juiz condenar ainda que o Ministério Público peça a absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória." (in Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, Volume II, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, p. 343).

A doutrina entende que pelo fato do MP ser o titular, bem como o condicionado à pretensão acusatória de investigar para que, se conseguir provar, ao fim seja punido, decorre que se o MP pede a absolvição, como uma parte no processo civil que pede a extinção por abandono de causa ou por entender que não há direito pede a desistência, ele pode desistir e pedir a absolvição quando vislumbrar que não há provas suficientes da autoria e materialidade do delito com aquele que está sendo acusado.

Aury Lopes Jr. Na sua coluna semanal do Conjur já argumentou em favor da tese da não recepção do art. 385 do CPP:

"E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição? Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público atra­vés do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedi­do de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari)."[1]

Não apenas nos bancos acadêmicos, mas também dentro do Poder Judiciário, há promotores que já entendem por tal vinculação do juízo com o pedido de absolvição do MP como forma de garantir um devido processo penal (devido processo penal):

Quando o membro do Ministério Público se manifesta pela absolvição do réu, isso não implica, sem mais, na desistência da ação penal, o que é vedado pelo art. 42 do CPP. Na realidade, em razão da estrita vinculação à lei, a atividade do Parquet não pode se basear em considerações de oportunidade ou conveniência, ressalvados os casos previstos na própria legislação, a exemplo das Leis nº 9.099/95 e 12.850/13. Faz-se mister destacar, ainda, que, ante a relevância jurídica dos argumentos apresentados, os precedentes anteriores do STJ, no sentido de que o art. 385 do CPP teria sido recepcionado pela Constituição, merecem ser superados.

Apresentando:

RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JURI. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA QUE CONDENOU O ACUSADO. NULIDADE. PRINCÍPIO

ACUSATÓRIO. NÃO RECECEPÇÃO DO ART. 385 DO CPP PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Como corolário do sistema processual penal acusatório, adotado pela Constituição Federal de 1988, o juiz não pode atuar de ofício, sendo vedada a condenação sem acusação penal. 2. O art. 385 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de condenação ainda que o Ministério Público tenha deliberado pela absolvição, não foi recepcionado pela Constituição de 1988. O enunciado só faz sentido em um sistema inquisitório, ou tendencialmente inquisitório, e não em um sistema acusatório, que deve primar pela imparcialidade dos julgamentos, como garantia MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA fundamental dos acusados, essencial à realização do devido processo legal (art. , LIV, da Constituição). 3. O princípio da obrigatoriedade da ação penal é nada mais que um aspecto do princípio da legalidade, segundo o qual a atuação do Ministério Público é pautada pela estrita vinculação à lei. 4. O processo de competência do Tribunal do Júri também é regido pelo princípio acusatório, de forma que somente os fatos alegados pelas partes em plenário merecem ser apreciados e julgados pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofensa ao princípio acusatório e consequente nulidade do julgamento. 5. Pelo desprovimento do recurso especial. (PARECER DO MPF nos autos do recurso especial nº 1.612.551/RJ)

Também, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais existem juízes que seguem referido entendimento, entendendo que a vinculação do juízo ao pedido de absolvição decorre do devido processo legal (previsto na constituição) e que o art. 385 do CPP não foi recepcionado pela constituição de 1988:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS - VINCULAÇÃO DO JULGADOR - INADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO - RECURSO PROVIDO. 1. O juiz poderá proferir sentença condenatória nos crimes de ação pública ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. 2. Inexistindo prova suficiente em Juízo da prática do delito pelo apelante, a absolvição é medida que se impõe. 3. Recurso provido. V. V. APELAÇÃO - ROUBO MAJORADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS - VINCULAÇÃO DO JULGADOR - SISTEMA ACUSATÓRIO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. (APR 10625120017078001 MG/ 5ª Cam. Criminal, Publicação: 09/09/2015, julgamento: 01/09/2015, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho)

Podemos citar como doutrina minoritária referido entendimento, visto que não apenas ampla parte dos tribunais entende como não vincula o juízo, como decorre do princípio da independência do juiz para julgar:

36. Independência do juiz para julgar: do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado.[2]

Infelizmente, a orientação proposta por Nucci é seguida pelos tribunais pelo país, principalmente pelo supremo tribunal infra-constitucional (STJ):

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DE PUBLICADO O ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA. SÚMULA 418/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. [...] 2. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado (precedentes). 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à absolvição por fragilidade de provas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em21/06/2016, DJe 29/06/2016).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DO VERBETE N. 182 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição. IV - Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião do Ministério Público, quando este requer a absolvição. V - Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 607.479/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 15/10/2015).

Os tribunais entendem que o princípio da independencia do juiz decorre, no entanto não cabe ao juiz à pretensão de acusar, mas de julgar, sendo que a acusação é do MP e se, aquele que acusa pugna pela absolvição o juiz deve vincular, seguindo o entendimento da doutrina garantista do direito penal.

Acredita-se que para um processo penal democrático regido por uma constituição rigida e garantidora de direitos fundamentais, principalmente pelo princípio do devido processo legal, tal norma não deveria ser recepcionada nos tribunais pela Constituição, e, por surpresa, o anteprojeto do novo código de processo penal seguiu a orientação proposta pelo legislador de 1941:

Art. 409. O juiz poderá proferir sentença condenatória, nos estritos limites da denúncia, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, não podendo, porém, reconhecer qualquer agravante não alegada ou causa de aumento não imputada.[3]

Caso referida norma entre no sistema com o novo código de processo penal que continua tramitando no congresso nacional, estaremos diante de inscontitucionalidade da norma, passível de controle de constitucionalidade tanto difuso quanto concentrado e, novamente, outras demais ações e discussões serão criadas no poder judiciário, nos tribunais, no STF, pelas normas emanadas do poder político do Estado.


[1] <http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao> Acesso em 31 de Maio de 2017 às 09h59min.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 686.

[3] <http://www.ibccrim.org.br/upload/antrcpp.pdf> Consultado em 31 de Maio de 2017 às 10h16min.

2 Comentários

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Boa tarde.
Data vênia à excelente exposição do meu colega, mas não vejo qualquer inconstitucionalidade da norma.
Se formos olhar por esse prisma, duas questões também estariam eivadas de inconstitucionalidade, quais sejam, a discordância do magistrado a quando do pedido de arquivamento do inquérito policial e a figura da "emendatio libelli", já que nestes casos, há um comportamento do órgão judiciário em desacordo com o que afirmou o titular da persecução penal.
Ademais, as provas, a partir do momento em que são produzidas sob o contraditório, não mais servem às partes, mas ao processo, formando um conjunto a ser analisado pelo magistrado, que deve fundamentar sua conclusão.
Grande abraço. continuar lendo

Bom dia Dr., agradeço o comentário porque só ajuda a estudar mais sobre o tema e rever os conceitos expostos, desde sua fundamentação até sua exposição e agradeço também pelo debate.
1. A argumentação que expus no texto pode, também, ser aplicada no caso da discordância do magistrado acerca do arquivamento do inquérito. Vejo uma violação na imparcialidade do juízo quando o mesmo, mesmo o MP pedindo o arquivamento, não concede e pede continuidade, tendo em vista que o titular da ação penal é o MP, se ele não concorda com as informações do inquérito e entende que não cabe ação penal, o magistrado, pela imparcialidade, deve concordar. A inconstitucionalidade: vejo decorrente do devido processo legal, que garante um juiz imparcial, e a norma, ao menos como aparenta, não garante um juiz imparcial, mas um juiz que age de ofício mesmo discordando do MP.
2. A emendatio Libelli não seria inconstitucional pelo fato de que trata-se de regra para sentença e não de instrução probatória, até porque a instrução ocorreu e conseguiu provar os fatos que foram narrados, seria um positivismo exacerbado achar inscontitucional a emendatio libelli só porque o MP não apontou a correta definição jurídica, o magistrado deve ter uma margem de discricionariedade, senão ficaria difícil trabalhar, só concordando ou discordando das partes. Até porque, dentro da instrução penal, pode-se verificar outras condutas além daquela investigada no inquérito e perseguida para julgamento pelo MP. No entanto, acho que seria necessário, para que o Art. 383 e seus parágrafos (CPP) fossem completos e garantissem o direito de defesa, que tivesse uma disposição para que a defesa, antes da sentença, possa contrariar a emendatio, pois senão a sentença será de um tipo penal diferente daquele que a defesa se manifestou, cerceando a defesa com relação a este tipo penal.
3. De fato, após a produção penal as provas "pertencem" ao processo e ao juiz, mas na sentença, não vejo no inquérito como a prova pertencendo ao processo, visto que não houve uma ação penal ainda, apenas a investigação (acredito que entendi corretamente o que o Dr. disse).
Grande abraço Dr.! continuar lendo